I en banebrytende dom har EU-domstolen fastslått at en forliksavtale som reduserte en offentlig IT-kontrakt fra 527 millioner til rundt 85 millioner danske kroner, utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Dommen sender et kraftig signal om at offentlige oppdragsgivere ikke kan bruke rettsforlik for å omgå anskaffelsesreglene – selv når en kontrakt har blitt “nødlidende” og står i fare for å kollapse.
Storkontrakten som gikk galt
Saken startet i 2007, da den danske staten gjennomførte en anbudskonkurranse for levering av et felles kommunikasjonssystem til landets beredskap. Kontrakten, med en samlet verdi på 527 millioner danske kroner (ca. 70,6 millioner euro), ble tildelt teknologiselskapet Terma A/S i februar 2008.
Men under gjennomføringen oppsto det store vanskeligheter med å overholde leveringsfristene. Både oppdragsgiveren, Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation (CFB), og leverandøren Terma nektet for å ha ansvaret for at det var umulig å gjennomføre kontrakten som avtalt.
Drastisk nedskjæring gjennom forlik
I stedet for å la tvisten ende i en rettssak, forhandlet partene frem en forliksavtale i desember 2010. Avtalen innebar en dramatisk endring:
-
Kontrakten ble begrenset til kun å gjelde levering av et radiokommunikasjonssystem til de enkelte politikretsene, med en verdi på ca. 35 millioner danske kroner.
-
CFB kjøpte to sentrale serverfarmer for ca. 50 millioner danske kroner. I den opprinnelige avtalen skulle disse leies av Terma.
-
Begge parter frafalt sine krav mot hverandre under den opprinnelige avtalen.
Konkurrent slo alarm
Selskapet Finn Frogne A/S reagerte kraftig på forliket og klaget saken inn for danske klageorganer og domstoler. Selskapet argumenterte for at den kraftige reduksjonen av kontraktens omfang og verdi gjorde den interessant for et helt nytt marked. Mindre selskaper, som ikke kunne ha konkurrert om den opprinnelige storkontrakten, ville kunne ha levert tilbud på den vesentlig mindre avtalen.
Prinsipiell avgjørelse: Reduksjon er også en vesentlig endring
EU-domstolen slo fast at en vesentlig endring av en offentlig kontrakt i utgangspunktet krever en ny anbudsprosedyre. En endring anses som vesentlig når den:
-
Utvider kontrakten til å omfatte elementer som ikke opprinnelig var med.
-
Endrer den økonomiske balansen til fordel for leverandøren.
-
Kunne ha ført til at andre tilbudsgivere deltok i konkurransen, eller at et annet tilbud hadde blitt valgt, dersom endringene var kjent fra starten.
Domstolen var klar på at det siste punktet var avgjørende. En betydelig reduksjon av kontraktens omfang kan gjøre den interessant for mindre bedrifter, og er dermed en vesentlig endring som kan vri konkurransen.
Forlik er ingen fribillett
CFB argumenterte for at endringen var lovlig fordi den var en del av en forliksløsning på objektive problemer som hadde oppstått. Domstolen avviste dette fullstendig. Hensynet til
likebehandling og åpenhet veier tyngre:
Domstolen understreket at det at en kontrakt er kompleks eller har en “usikker karakter”, ikke rettferdiggjør fravik fra anbudsreglene.
Løsningen: Planlegg for kriser i anbudet
Domstolen pekte imidlertid på en lovlig vei fremover for oppdragsgivere som håndterer komplekse prosjekter. Vesentlige endringer kan tillates dersom muligheten for dem er tydelig fastsatt i det opprinnelige anbudsmaterialet. En slik endringsklausul må spesifisere rammene for endringene, slik at alle tilbydere kjenner til muligheten fra start og kan konkurrere på like vilkår
Sak: C-549/14