Dette gjelder også de sosiale kravene. I mange år har offentlige oppdragsgivere vært flinke til å skrive om seriøsitet, menneskerettigheter, anstendige arbeidsforhold og ansvarlige leverandørkjeder. Det som oftere har sviktet, er det som skjer etter kontraktsinngåelsen. Hvem følger opp? Hva skal kontrolleres? Når skal det kontrolleres? Hva skjer hvis leverandøren ikke leverer det som er lovet?

De nye lovreglene gjør dette spørsmålet langt vanskeligere å skyve foran seg.

Strategi og system – ny § 5a

For det første innføres en ny § 5a, som pålegger oppdragsgiver å ha en anskaffelsesstrategi og egnede rutiner for å ivareta de samfunnshensynene som er relevante for virksomheten. Strategien skal være offentlig tilgjengelig, og rutinene skal være egnede. Det betyr at oppdragsgiver ikke lenger kan nøye seg med enkelthandlinger fra konkurranse til konkurranse. Det må finnes et system.

Kontrollplikt – § 5i

For det andre videreføres og samles de konkrete reglene om lønns- og arbeidsvilkår, betaling via bank, lærlinger og leverandørkjede i loven. For flere av disse bestemmelsene følger det allerede en uttrykkelig plikt til kontroll. Etter § 5i skal oppdragsgiver føre nødvendig kontroll av at kontraktsvilkårene etter §§ 5e, 5f, 5g og 5h overholdes, og både risikovurderingen og den etterfølgende dokumentasjonskontrollen skal dokumenteres. Her er lovspråket klart: Det holder ikke å stille krav. Kravene må kontrolleres.

Sanksjoner – ny § 5p

For det tredje kommer den nye § 5p om sanksjoner. Den er etter mitt syn en av de viktigste nyhetene i loven. Der oppdragsgiver skal, eller har valgt å, innta kontraktsvilkår for å ivareta samfunnshensyn etter §§ 5b til 5m, skal kontrakten også inneholde egnede sanksjoner for leverandørens eller underleverandørens brudd på kontraktsvilkårene. Det betyr i praksis at oppdragsgiver må tenke gjennom oppfølgingen allerede når kontrakten utformes. En kontrakt uten håndhevbare konsekvenser er ikke lenger tilstrekkelig.

Menneskerettigheter – § 5m som «bør»-regel

Dette får også betydning for bestemmelsen om menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold i § 5m. Den bestemmelsen er bevisst formulert som en «bør»-regel: Ved anskaffelser hvor det er risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, bør oppdragsgiver stille krav eller kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår. Departementet understreker selv at bestemmelsen ikke oppstiller en plikt til å stille slike krav eller kriterier i alle tilfeller.

Men det betyr ikke at § 5m er uforpliktende. Tvert imot. Når oppdragsgiver først velger å bruke kontraktsvilkår for å ivareta slike hensyn, utløser § 5p et krav om egnede sanksjoner. Og når virksomheten etter § 5a skal ha strategi og rutiner for relevante samfunnshensyn, er det vanskelig å se at dette kan oppfylles uten at oppdragsgiver også har tenkt gjennom hvordan slike krav faktisk skal følges opp. Plikten ligger altså ikke bare i ett enkelt ord i § 5m, men i samspillet mellom flere bestemmelser.

Oppfølging – ikke bare kravstilling

Det er derfor misvisende å omtale det nye regelverket som om det bare handler om å stille sosiale krav. Det handler minst like mye om å organisere oppfølgingen av dem.

I praksis betyr dette at oppdragsgiver bør kunne svare på minst fem spørsmål allerede før konkurransen lyses ut eller kontrakten signeres:

  1. Hvilken risiko er identifisert i denne anskaffelsen?
  2. Hvilke konkrete krav eller kontraktsvilkår er valgt for å møte denne risikoen?
  3. Hvilken dokumentasjon skal leverandøren kunne fremlegge?
  4. Når og hvordan skal oppdragsgiver kontrollere etterlevelsen?
  5. Hvilke sanksjoner skal brukes dersom kravene ikke overholdes?

Hvis virksomheten ikke kan svare på disse spørsmålene, er det en betydelig risiko for at de sosiale kravene i realiteten bare blir symboler.

Rettslige konsekvenser av manglende oppfølging

Det er også verdt å merke seg at departementet i forarbeidene uttrykkelig peker på at manglende oppfølging og håndheving etter omstendighetene kan få rettslige konsekvenser. Departementet viser til KOFA-praksis om at mangelfull oppfølging av kontrakten etter omstendighetene kan utgjøre en vesentlig endring og dermed en ulovlig direkte anskaffelse. Poenget er ikke at enhver svak kontraktsoppfølging automatisk blir ulovlig. Poenget er at kontraktsoppfølging ikke lenger kan behandles som et rent administrativt sidespor.

Fra kravstiller til kontraktsforvalter

Det nye regelverket bør derfor leses slik: Oppdragsgiver skal ikke bare være kravstiller, men også kontraktsforvalter. For sosiale krav er dette kanskje den viktigste endringen. Mange virksomheter har allerede standardklausuler. Færre har standard oppfølgingsløp. Det er den svakheten lovendringene nå gjør langt mer synlig.

Min vurdering er derfor denne: Det nye regelverket innfører ikke en generell og uttrykkelig «overvåkingsplikt» for alle sosiale krav i alle kontrakter. Men det gjør det vesentlig vanskeligere å stille sosiale krav uten å ha et system for kontroll, dokumentasjon og reaksjoner. I den forstand er regelverket klart strengere enn før. Det flytter oppmerksomheten fra formuleringer i konkurransegrunnlaget til faktisk oppfølging i kontraktsperioden.