DFØ kunngjorde i 2022 anskaffelsen av KGV/KAV med estimert verdi på 8–12 millioner kroner. I tildelingskunngjøringen ble totalverdien oppgitt til 80 millioner kroner. Avtalen ble inngått med Mercell Norge AS etter tilbud fra Mercell og Ivalua. DFØ skriver selv at Mercell tilbød Mercell CTM, altså EU-Supplys tidligere løsning, og at avtalen har varighet 3 + 2 + 2 + 1 år.
Verdiavviket er stort. Men hovedproblemet er mer grunnleggende: DFØ har etablert en ordning der DFØs kunder kan kjøpe Mercell CTM gjennom DFØ. Da må avtalen oppfylle kravene til rammeavtaler eller innkjøpssentralordninger. Det er vanskelig å se at den gjør.
Avtalen var ikke bare for DFØ
Konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen viser at løsningen ikke bare skulle brukes av DFØ. DFØ skulle være «service provider» for statlige virksomheter omtalt som «licensees». DFØ skulle ha en overordnet administrativ rolle, håndtere tilgangsstyring, brukeradministrasjon og brukerstøtte på vegne av disse virksomhetene. «Licensees» er definert som virksomheter som er DFØ-kunder, inkludert DFØ selv.
Kravspesifikasjonen åpner også for flere lisenshavere i avtaleperioden, blant annet ved opprettelse, sammenslåing og deling av statlige virksomheter. Den slår fast at alle statlige virksomheter som bruker DFØ som tjenesteleverandør, skal være lisenshavere for leveransen.
Dette er en fellesordning. Da må brukergruppen være klart identifisert i kunngjøringen.
«DFØs kunder» er ikke klar identifikasjon
FOA § 26-1 tredje ledd krever at oppdragsgivere som skal bruke en rammeavtale, er klart identifisert i kunngjøringen. Det samme gjelder ved bruk av innkjøpssentral, jf. FOA § 7-8 første ledd bokstav b.
Her er problemet grunnleggende: Kunngjøringen identifiserte DFØ. Den identifiserte ikke DFØs kunder. Ingen statlige virksomheter utenfor DFØ var klart identifisert som brukere av avtalen.
«DFØs kunder» er ikke klar identifikasjon. Det er en bevegelig kundekategori. Nye kunder kan komme til. Eksisterende kunder kan velge å tiltre. Beslutningen om tilslutning kan tas etter at leverandøren er kjent. Det er nettopp dette rammeavtalereglene skal hindre.
KOFA-sak 2019/389, Hemis AS og Frisk3 AS mot Samordna innkjøp i Nordland v/Bodø kommune, er direkte relevant. KOFA uttalte at kravet innebærer et skjerpet krav til at oppdragsgiverne som skal bruke en rammeavtale, skal være klart identifisert i kunngjøringen. Det gjelder også når anskaffelsen gjennomføres av en innkjøpssentral.
KOFA sa også at det ikke er tilstrekkelig å angi navnet på innkjøpssentralen. Det må fremgå klart av kunngjøringen hvem som er oppdragsgivere. Avrop foretatt av andre kommuner ville være ulovlige direkte anskaffelser.
KOFA-sak 2018/24, Solar Norge AS mot Bane NOR SF, treffer enda hardere. Der åpnet konkurransegrunnlaget for at nye medlemmer kunne tiltre rammeavtalen i avtaleperioden. Bane NOR var ikke nevnt. KOFA konkluderte med ulovlig direkte anskaffelse og ila Bane NOR et overtredelsesgebyr på 3 800 000 kroner.
Konsekvensen for DFØ-avtalen er klar: Når ingen statlige virksomheter utenfor DFØ var klart identifisert i kunngjøringen, kan de ikke bruke avtalen som hjemmel for kjøp av KGV/KAV. Kjøp gjennom DFØ/Mercell-kanalen skjer da uten egen kunngjøring. Det peker mot ulovlige direkte anskaffelser.
Maksimalverdien mangler
EU-domstolen i sak C-216/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato/Coopservice, slo fast at en rammeavtale må fastsette maksimal mengde eller verdi fra starten. Verdien som skal legges til grunn er den maksimale anslåtte verdien av alle kontrakter som planlegges under rammeavtalen i hele avtaleperioden.
DFØ oppga 8–12 millioner kroner som estimert verdi. Maksimalverdi er ikke oppgitt. Når tildelingskunngjøringen likevel viser 80 millioner kroner, er det ikke bare et avvik fra et estimat. Det viser at avtalen brukes eller presenteres med et omfang som ligger langt utenfor den verdien markedet fikk se ved kunngjøringen.
Når maksimalverdien mangler, må kjøp utover den kunngjorte rammen normalt behandles som kjøp uten kunngjort hjemmel. Det peker mot ulovlige direkte anskaffelser.
Varigheten er for lang
Avtalen er lagt opp som 3 + 2 + 2 + 1 år, altså inntil åtte år. DFØ bekrefter selv at avtaleperioden vil ha en varighet på mellom tre og åtte år.
Rammeavtaler skal som hovedregel ikke vare lenger enn fire år. Lengre varighet krever særlige forhold. Her er avtalen ikke begrenset til DFØs eget interne behov. Den fungerer som kanal for DFØs kunder. Det skjerper problemet.
DFØ opptrer som distribusjonskanal
DFØs egen kundeside beskriver ordningen rett ut: DFØ tilbyr Mercell CTM gjennom avtale med Mercell Norge AS. Er man kunde av DFØ, kan man få tilgang til verktøyet gjennom DFØ. Kunden får pristilbud, aksepterer tilbudet, signerer avtale, og DFØ gjør verktøyet tilgjengelig.
DFØ gir også teknisk brukerstøtte til virksomheter som har inngått avtale om bruk av verktøyet med DFØ. DFØ tilbyr to versjoner av løsningen, tilleggspakker, prisnotat, halvårlig fakturering og oppsigelsesordning.
Dette er ikke nøytral fagveiledning om KGV-markedet. Det er praktisk distribusjon av én privat leverandørs produkt.
Kryssubsidiering må avklares
Statsstøttepoenget ligger ikke først og fremst i at Mercell har fått en økonomisk fordel. Mercell konkurrerte om avtalen og vant. Problemet ligger i DFØs rolle.
DFØ fremstår ikke bare som en offentlig oppdragsgiver som har kjøpt et verktøy til egen bruk. DFØ tilbyr Mercell CTM videre til egne kunder, sender pristilbud, legger til rette for avtaleinngåelse, gjør verktøyet tilgjengelig, fakturerer lisenskostnader og yter brukerstøtte. Det ligner en kommersiell tjeneste i markedet for KGV/KAV.
Da oppstår et annet spørsmål: Bruker DFØ ressurser som er finansiert for forvaltningsoppgaver, til å drive en kommersiell tjeneste i konkurranse med andre KGV/KAV-leverandører?
Hvis DFØ opptrer som aktør i et kommersielt marked, må aktiviteten holdes regnskapsmessig atskilt. DFØ må kunne dokumentere at alle kostnader ved denne virksomheten bæres av KGV/KAV-tjenesten selv, og ikke av midler bevilget til DFØs ordinære forvaltningsoppgaver. Det gjelder blant annet administrasjon, kundedialog, fakturering, support, kontraktsforvaltning, teknisk oppfølging og markedsføring av tjenesten overfor DFØs kunder.
Uten slikt skille oppstår risiko for kryssubsidiering: statlige midler bevilget til forvaltningsoppgaver kan flyte inn i en kommersiell aktivitet. Det er et selvstendig problem, uavhengig av om Mercell vant konkurransen lovlig.
Markedet er ikke det samme
Da DFØ inngikk avtalen, fikk de bare to tilbud: Mercell og Ivalua. I dag er bildet et annet. Sykehusinnkjøp har tatt i bruk Ivalua som ny digital plattform for anskaffelser og avtaleforvaltning. Oslo kommune har tatt i bruk Artifik som KGV/KAV-løsning, og Statens vegvesen har valgt Artifik som nytt verktøy for konkurransegjennomføring og kontraktsadministrasjon. Hyyr markedsfører seg som et KGV for offentlige innkjøpere, og tilbyr etter egen omtale tilgang uten lisenskostnad for offentlige oppdragsgivere.
Det svekker enhver praktisk begrunnelse for at DFØ skal fortsette som kanal for én bestemt leverandør.
DFØ bør rydde opp
DFØ bør stanse nytilknytning til Mercell-ordningen. DFØ bør slutte å opptre som forhandler- eller agenturkanal for Mercell CTM. Og DFØ bør orientere kundene om at avtalen ikke kan brukes av andre statlige virksomheter når disse ikke var klart identifisert i kunngjøringen.
KOFA-sak 2018/24 viser konsekvensen. Tilslutning til en rammeavtale uten lovlig grunnlag kan utløse overtredelsesgebyr. I den saken ble gebyret 3,8 millioner kroner.
DFØ er statens fagorgan for offentlige anskaffelser. Da bør DFØ ikke videreføre en åtteårig Mercell-kanal uten klart identifisert brukerkrets og uten oppgitt maksimalverdi. DFØ bør avvikle ordningen og slippe KGV-markedet til.